浅 议 消 极 信 托
来源：WWW.TRUSTSZ.COM 时间：2004-08-30
所谓消极信托(passive trust，simple trust或bare trust)，是指委托人并未委托受托人就信托财产进行积极的管理或处分之信托，信托财产之积极管理或处分实际上仍由委托人自行为之或由受益人为之，受托人的唯一任务就是在一定条件下将信托财产的法定权力转移给受益人的管理信托。
一、消极信托的历史来源
信托制度起源于中世纪英国的“用益设计”。当时的英国民众因宗教信仰之故，死后往往把土地等财产遗赠给教会，因法律规定对教会不能征税，为此严重影响了封建君主的收益。13世纪，英王亨利三世颁布了《没收法》（Statute of Mortmain），规定土地遗赠给教会须经君主或诸侯许可，否则予以没收。为摆脱该法限制，土地所有人即把土地委托给第三人使用并将经营土地的收益转交给教会，通过这种方式，达到逃避税负、实现财产赠与或遗赠给法律禁止主体的目的。该种信托中，受托人大多为“人头”设计，信托财产的实际管理权和受益权都由受益人掌握，这种用益设计就是后来的消极信托。
二、我国信托法对消极信托的态度：
从我国《信托法》就信托的定义以及受托人的义务分析，信托法所指的信托原则上应当属于积极信托。信托法是否承认消极信托，业界存在以下两种观点：
（一）持否定说者认为：
1、消极信托往往具有规避法律之目的，比如规避法律关于特定主体不得成为特定财产权利人之规定，或规避税收规定等，应当被认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，其合同应视为无效。
2、消极信托中，委托人仍保留信托财产的全部或部分权能，信托的唯一目的在于使信托财产自委托人的责任财产中分离，旨在对委托人的债权人的利益造成减损。消极信托的存在影响了信托财产的独立性和效力。
3、现代信托法否认消极信托，是为了防止冲击现有社会秩序，英美法例外地承认一些消极信托，与其信托法制极为完善和法院对信托具有监控权，不会出现大的偏差有关。我国信托法制刚刚确立，允许消极信托合法化，对我国法制建设必有损害。
4、信托具有两大基本功能，一是转移财产，二是管理财产。信托制度发展初期，设计消极信托的基本目的是为了绕开法律不合理的限制。19世纪后，信托的功能已由单纯的转移财产发展为转移财产和管理财产并用，且管理财产已作为信托设计的首要目标。今天的英美法系和大陆法系都已将信托作为财产的管理制度。承认消极信托会使信托功能失去其应有价值，失去其生命力。
5、《信托法》和《信托投资公司管理办法》将信托、信托业务，解释为管理、经营、处分行为，将信托公司的首要业务--资金信托和财产权信托，解释为对资金和财产权的管理、运用、处分行为，这些均证明信托行为属于积极行为。
（二）持肯定说者认为：
1、我国的《信托法》没有明确禁止消极信托。虽然《信托法》第二条对信托的定义，似乎指的是积极信托，但该条款属于概括性的表述信托的类型特征，仅便于认定，本身并不具有直接规范的功能。《信托法》第十一条规定了信托无效的事由，该条中没有将消极信托作为无效事由予以规定，这就说明信托法没有否定消极信托。
2、不作为的管理行为也属于管理行为的一种，不能因此认定为消极信托行为。
3、消极信托虽由委托人自行管理，但实际上仍以受托人的积极行为为前提，因为信托财产既然已经是属于受托人享有处分权的财产，委托人进行管理或处分，必定经过受托人同意。受托人或将代理权授予委托人，或将处分权授予委托人，该种行为均属于受托人的积极管理行为。因此，绝对的消极信托实际上是不存在的，存在的只是因信托目的的不同致使受托人管理义务有所不同。
4、承认消极信托虽然会使委托人的责任财产减少并可能损害债权人的利益，但《信托法》第十二条已经赋予债权人对信托的撤销权。此外，法律对债务人通过处分责任财产的方式减少责任财产的范围并不禁止，担保物权的设定本身就是责任财产在债权人之间的不平均分配，债务人对权利的转让、抛弃更直接导致责任财产的减少。因此，以禁止消极信托的方式保护委托人的债权人，似乎不能达到目的。
5、消极信托本身在法律上并不必然为规避法律之行为，其是否构成以合法形式掩盖非法目的的合同，应就个案予以认定。
三、消极信托的认定标准
（一）消极信托的认定标准
肯定或否定消极信托，实质上属于法律是否许可委托人或受益人参与信托财产管理的问题，或即使许可，但究竟能在多大程度上参与的问题。要解决该问题，首先应明确成立消极信托的法定标准。笔者认为，委托人或受益人虽然实际上参与了信托财产的管理，但该信托是否属于消极信托，应从以下两个方面判断：
1、受托人是否亲自实施了信托财产的管理、运用、处分行为。
2、委托人或受益人参与信托财产的管理，其行为是否遵照受托人的指示。
换言之，某信托只要具备了“受托人亲自管理”或“受托人亲自为管理行为下指示”，该信托就不是消极信托。
（二）消极信托认定标准的具体诠释：
1、“委托人或受益人意思表示＋受托人管理行为”的信托财产管理模式不属于消极信托。
根据我国《信托法》规定，信托财产采用何种管理方式、管理方法，委托人有法定的初始确定权，委托人或受益人有法定的变更、调整权，受托人遵从委托人或受益人的意愿实施管理行为，该信托不属消极信托。但需注意的是，为避免此种信托发展为消极信托，受托人应当做到：
（１）审查委托人或受益人对信托财产管理方式或方法的变更、调整是否违背信托目的和受益人的利益；
（２）信托财产管理方式或方法变更、调整后，信托财产的管理应当由受托人而非委托人或受益人具体实施。
2、“受托人意思表示＋委托人或受益人管理行为” 的信托财产管理模式不属于消极信托。
根据我国《合同法》、《信托法》规定，受托人有权使用代理人或履行辅助人参与信托财产的管理，法律也没有禁止委托人或受益人作为受托人的代理人或履行辅助人参与信托财产的管理。但为防止该种信托演化为消极信托，应特别给予注意的是：
（1）代理人或履行辅助人须由受托人亲自选任和监督；
（2）代理人或履行辅助人没有以自己的独立见解处理信托事务的权利，其应当按受托人的指示管理信托财产；
（3）代理人或履行辅助人因处理信托事务对信托财产造成的任何损害均由受托人承担。
3、“委托人或受益人意思表示＋委托人或受益人管理行为”的信托财产管理模式应当界定为消极信托，依法应认定为未成立的信托或无效信托。主要理由是：
（1）信托的生效取决于信托财产的转移，该种模式下实际上未发生信托财产的转移；
（2）《信托法》明确规定的信托设立方式有遗嘱和合同两种，此种模式下信托的设立缺乏法律依据；
（3）委托人兼具有受托人的地位，法理上称为宣言信托，宣言信托大陆法系国家不承认；
（4）设立该种信托往往为了规避法律，为了以合法形式掩盖非法目的，因此，依《民法通则》第58条、《合同法》第52条的规定，应属于无效合同。在信用不发达、信托制度刚建立的我国，应当绝对禁止此种信托的合法性。
此外，《信托法》第三十一条规定的共同受托人制度，对共同受托人的理解应将委托人或受益人排除在外。
四、“准消极信托”的风险防范
虽然委托人或受益人参与信托财产的管理不都属于消极信托，但由于信托财产的管理法定义务人和管理不当的法定赔偿责任人均是受托人，因而相对于受托人直接管理信托财产，其中的风险更大，因此不妨称其为“准消极信托”。笔者认为，刚回归本业并以树立形象和品牌为重的信托公司应当慎用“准消极信托”。
[作者单位系中原信托投资有限公司]
(xintuo摘自金融理论与实践)